ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat

La idea se repite en varias fuentes; Constitución del año 294, recogida en el Código de Justiniano 4, 19, 23, sobre la obligación del actor de probar lo alegado por ser el litigante quien con más frecuencia debe afirmar su derecho (actor quod adseverat probare […]). Las especializaciones jurisprudenciales actuales atribuyen también la carga de la prueba al actor mediante los apotegmas actori incumbit onus probandi o, invirtiendo el orden de las palabras, onus probandi incumbit actori, tomados tanto de Paulo: Digesto 22, 3, 25, 3 —cui onus probationis incumbit [actori] ('la carga de la prueba recae sobre el actor')— como de los comentarios de Azón —Brocardica 21, 1— a los textos romanos: actori incumbit necessitas probandi ('la necesidad de probar corresponde al actor'). Adopta también otras formas: incumbit probatio qui dicis non qui negat e incumbit probatio ei qui dicit non qui negat. Es uno de los principios de distribución de la carga de la prueba. Ostenta un alcance general y presenta aplicación distinta en el orden civil y en el penal. En el ámbito civil se conecta con lo previsto en los artículos 217 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto imponen al actor la carga de probar los hechos en que funda su pretensión. La jurisprudencia, superando la doctrina legal derivada del derogado artículo 1214 del Código Civil , aclara la ausencia de valor axiomático del principio: hoy no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por hechos positivos contrarios. Conforme a tal interpretación de la regla, si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada y alegan otros impeditivos o extintivos al efecto jurídico reclamado por el actor, deberán probarlos. La regla no responde ya a criterios inflexibles, por el contrario se adaptarán a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar de cada parte ( STS, 1.ª, 20-XI-2013, rec. 1022/2012). Criterio similar se sigue en la jurisdicción contencioso-administrativa (SSTS, 3.ª, 18-I-2013, rec. 6332/2009, y 19-X-2011, rec. 4293/2007). La jurisprudencia penal interpreta la regla, en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, haciendo quebrar la presunción de inocencia de quien las alega (STS, 2.ª, 742/2007, de 26-IX-2007); tal presunción no se aplica a aquellas, pues la obligación de probar se traslada desde la acusación a la defensa: «en ningún caso, puede hacerse extensivo el campo de la protección jurisprudencial [de la presunción de inocencia] a la existencia de hechos de los que pueda derivarse la apreciación de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal, por el contrasentido que supondría extenderla fuera de su ámbito, con la obligación de las partes acusadoras de acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procedentes del derecho procesal onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat» (STS, 2.ª, 11-X-2010, rec. 10347/2010). También se utiliza en la jurisprudencia de la Unión Europea. En las conclusiones del abogado general, de 24-III-2010, C-399/08 P, apdo. 88, se indica, conforme a este principio general, que quien pretende invocar un derecho en juicio debe probar los hechos constituyentes de su pretensión, «precepto enunciado a menudo con el conocido adagio latino ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat». En nota 47 añade jurisprudencia sobre el «reconocimiento expreso de la validez de este principio también en el contencioso comunitario». La Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, Sala Segunda, de 18-IX-2012, asuntos acumulados T-133/08, T-134/08, T-177/08 y T-242/09, apdo. 132, dice: «Entre las reglas de procedimiento aplicables en materia de carga y práctica de la prueba, destaca en particular el aforismo actori incumbit onus probandi».